Hvordan sikre at tilbudet ditt er bindende? Lær av KOFA-saken

Åseral kommune kunngjorde 18. juni 2024 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av ventilasjonsarbeider. Det fulgte av konkurransegrunnlagets at kommunen skulle inngå en rammeavtale med inntil tre leverandører.

Kommunen mottok kun tilbud fra tre leverandører, herunder Agder Ventilasjon AS, ERV Teknikk AS og GK Norge AS.

I tildelingsbrevet datert 22. august 2024 ble kontrakt tildelt alle de tre leverandørene. Agder ventilasjon, som ble rangert som nummer 2, påklaget tildelingen, men klagen ble avvist av kommunen. Saken ble deretter påklaget til KOFA, med krav om at ERV Teknikk skulle avvises, blant annet fordi tilbudet ikke var bindende.

Påstand om avvisning

Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav a at oppdragsgiveren skal avvise et tilbud som «ikke kan anses bindende».

Agder Ventilasjon gjorde gjeldende at ERV Teknikk skulle ha vært avvist fordi tilbudet var signert av en serviceleder. I etterkant av tildelingen, på bakgrunn av klage, var det blitt ettersendt en fullmakt utstedt av daglig leder og styreleder i selskapet for den aktuelle servicelederen. Dette ble utgangspunktet for KOFAs vurdering av om tilbudet var bindende.

Hva er et bindende tilbud?

Hvem som kan avgi bindende tilbud på vegne av en leverandør kan variere avhengig av den juridiske strukturen (for eksempel AS, personlig firma), eller arten og omfanget av tilbudet. Det er også mulig for andre fysiske personer å få fullmakt til å representere leverandøren.

Det følger av forarbeidende til anskaffelsesregelverket (NOU 2014: 4 punkt 25.4.9.2) at det avgjørende ikke nødvendigvis er om et tilbud er signert, men om det faktisk er rettslig bindende, og at dette må avgjøres «ut i fra alminnelige avtalerettslige regler».

Dersom tilbudet ikke har en signatur, må det derfor vurderes om dette fører til at tilbudet ikke er forpliktende. Hvis det er tilfelle, skal det avvises. I flere situasjoner kan imidlertid et tilbud fortsatt anses som juridisk bindende selv om det ikke er signert. Dette må avgjøres ut ifra alminnelige avtalerettslige regler.

For å avgjøre om tilbudet er bindende, må man se på hva oppdragsgiver med rimelighet kan legge i dette. Dersom et tilbud inneholder alle de opplysninger oppdragsgiver har bedt om, inkludert pris, må det normalt forutsettes å være bindende selv uten signatur.

Det innebærer også at leverandøren er bundet av det han har tilbudt, selv når det beror på feilskrift, jf. Høyesteretts dom Rt. 2003 s. 1531 (Veidekke). I denne saken hadde leverandøren inngitt et tilbud med en enhetspris som ikke var tilsiktet. Høyesterett fant at tilbudet, inkludert den feilinntatte enhetsprisen, var bindende for leverandøren selv om oppdragsgiver hadde en mistanke om at det kanskje kunne foreligge en feil pris.

Som leverandør til det offentlige må man derfor være oppmerksom på at tilbudet vil kunne være bindende selv om innholdet ikke er tilsiktet. Det skal normalt svært mye til for at man kan fri seg fra et tilbud ved å hevde at det ikke er bindende.

KOFAs konklusjon

Det var KOFAs vurdering at servicelederen hos ERV Teknikk i kraft av sin stilling og den ettersendte fullmakten hadde anledning til å binde selskapet avtalerettslig. Det var dermed levert et bindende tilbud i konkurransen.

Avgjørelsen er et eksempel på at en anførsel om at et tilbud ikke er bindende, sjeldent leder til avvisning. Dette skyldes at det ofte er innenfor oppdragsgivers handlingsrom å foreta avklaringer knyttet til interne fullmaktsforhold. Slike avklaringer vil normalt bekrefte at tilbudet var bindende på tilbudstidspunktet.

Som leverandør skal man derimot være forsiktig med å ikke ha fullmaktsforholdene i orden når tilbudet inngis, og ofte vil det være hensiktsmessig å legge ved en fullmakt fra signaturberettiget, som underbygger at den som leverer tilbudet faktisk kan opptre på vegne av selskapet.

Signaturberettiget

Firmaattesten vil ofte angi hvem som er signaturberettiget. Dette kan f.eks. være alle styrets medlemmer i fellesskap. Daglig leder trenger ikke være oppgitt på firmaattesten, men kan likevel være signaturberettiget i tilbudssammenheng. Dersom dette ikke fremgår av firmaattesten bør det fremlegges en fullmakt fra signaturberettiget eller fullmaktstruktur som synliggjør hvem som er signaturberettiget.

I tilfeller hvor det oppstår tvil, må oppdragsgiver foreta en konkret vurdering. Man kan ikke regne med at oppdragsgiver vil avklare om tilbudet er signert av en signaturberettiget. Det er derfor en ikke ubetydelig risiko for avvisning i slike situasjoner.

Mange oppdragsgivere benytter ulike former for konkurransegjennomføringsverktøy, hvor det er anledning til å signere tilbudet elektronisk. Dersom tilbudet innleveres av en tilbudsansvarlig, uten

fullmakt til å binde selskapet bør det også legges ved et tilbudsbrev, signert av noen med nødvendig fullmakt.

Hva bør leverandører tenke på? For å sikre at et tilbud blir ansett som bindende, bør leverandører følge disse retningslinjene:

1. Man kan aldri ta for gitt at oppdragsgiver forstår hvem som har fullmakt til å binde selskapet.
2. Sørg for at den som signerer tilbudet har nødvendig fullmakt til å binde selskapet. Dette kan dokumenteres med en firmaattest eller en spesifikk fullmakt fra signaturberettigede.
3. Legg ved all relevant dokumentasjon som bekrefter fullmaktsforholdene sammen med tilbudet.