Hva skjer når oppdragsgiver bestiller endringsarbeid utover kontraktens rammer?

En ny dom fra Borgarting kaster lys både over når denne grensen faktisk skal anses for å brutt, og hva entreprenøren da kan og ikke kan kreve.

Hvor går grensen for hva oppdragsgiver kan bestille av endringer?

Et av særtrekkene i entrepriseretten er oppdragsgivers rett til å bestille endringer i kontraktsarbeidene. Denne adgangen innebærer at arbeidene kan økes, reduseres, eller endres på annen måte etter kontraktsinngåelse. Men adgangen er ikke ubegrenset.

Det går for det første en grense for hva slags type endringer oppdragsgiver kan bestille. I NS-kontraktene heter det at endringen ­«må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter», og «ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet». Endringen må gjelde det samme prosjektet, og må i utgangspunktet ligge innenfor det eller de fagområder den opprinnelige kontrakten gjaldt.

For det andre går det en grense for hvor mye endringsarbeid oppdragsgiver kan pålegge, og det er særlig her de praktiske spørsmålene oppstår. I NS 8405/8406/8407 har byggherren rett til å pålegge entreprenøren endringer opp til en netto økning på 15 prosent av kontraktssummen, mens den tilsvarende grensen i underentreprisestandardene er på 20 prosent. Dette gjelder netto økning, slik at hvis oppdragsgiver tar ut noen arbeider, så kan han pålegge desto mer endringsarbeider for det som står igjen. Det er også vanlig å øke prosentgrensen i de individuelle kontraktene.

Det har vært ett stort uavklart spørsmål knyttet til denne grensen, og det gjelder hvordan den prosentmessige grensen skal beregnes. Oppdragsgiver har rett til å pålegge inntil 15 prosent / 20 prosent endringer, men skal man da bare regne med «rene» endringer, altså pålegg fra oppdragsgiver? Eller skal man også ta med tilleggskrav for andre forhold? For eksempel vil ikke et plunder og heft-krav begrunnet i at oppdragsgiver var forsinket med prosjekteringen regnes som en endring. Skal det da medregnes i grensen for hvor mye endringsarbeid oppdragsgiver kan pålegge?

Dette har det vært ulike meninger om i bransjen. Borgarting lagmannsrett tok stilling til dette i en fersk dom fra april i år, angående sluttoppgjøret etter Nye Jordal Amfi i Oslo. I den saken konkluderte Borgarting med at bestemmelsen måtte forstås slik at alle tilleggskrav skulle medtas i beregningen. Dette begrunnet retten bl.a. med at grensen måtte forstås som en «yttergrense» av hva entreprenøren skal være nødt til å regne med når han påtar seg kontrakten, og at når denne grensen først er nådd, er det for entreprenøren likegyldig hva årsaken til det er.

Dommen er p.t. ikke rettskraftig, og underrettspraksis anses i norsk rett heller ikke for å utgjøre noen bindende presedens, slik at det uansett ikke er gitt at siste ord er sagt mht. hvilken tolkning som er riktig.

Hva skjer når oppdragsgiver går utenfor denne grensen?

Selv om tolkningsspørsmålene over er interessante nok juridisk, er det mest praktiske spørsmålet for partene likevel hva som skjer når oppdragsgiver faktisk går utenfor grensen, typisk når den prosentmessige grensen er nådd.

Det enkle svaret på det spørsmålet er at entreprenøren da ikke er forpliktet til å utføre de aktuelle endringsarbeidene. Det er ikke så ofte dette forekommer, men ett eksempel var Hålogalands dom i sak LH-2020-187871, hvor entreprenøren gjorde nettopp dette. I den saken kom imidlertid retten til at grensen ikke var overskredet, slik at entreprenøren ikke hadde rett til å nekte. I den saken fikk det store konsekvenser, fordi endringene var en nødvendig forutsetning for å kunne fortsette kontraktsarbeidene. Dette ledet til at byggherren hevet kontrakten, noe byggherren også fikk medhold i av retten. Dette viser at det kan få store konsekvenser for entreprenøren om han faktisk velger å nekte, og tar feil.

Men det er normalt ikke dette som skjer. Det som normalt skjer, er at entreprenøren aksepterer å utføre videre endringsarbeid selv om grensen er overskredet, men krever endring i prisene. Dette er langt mindre risikofylt, skulle entreprenøren ta feil her, blir konsekvensen kun at endringsarbeidene skal gjøres opp etter kontraktens priser.

Grunnlaget for å kunne kreve endring i priser ligger i at entreprenøren ikke er forpliktet til å utføre endringsarbeidene som overstiger grensen. Han kan dermed stille vilkår for likevel å utføre dem, og endrede priser er normalt det vilkåret som stilles. Men dette må kreves, og det må kreves før de nye endringsarbeidene utføres. En entreprenør som fortsetter å utføre arbeider over grensen kan ikke i etterkant komme med krav om oppjustering av pris.

Byggherren kan på sin side velge å akseptere de nye prisene, og i så fall er saken grei: Arbeidene skal gjennomføres og avregnes etter de nye prisene. Men hva gjelder hvis byggherren ikke aksepterer de nye prisene?

Siden man er utenfor rammene av den opprinnelige avtalen, er partene i en forhandlingssituasjon, og må i utgangspunktet bli enige om nye priser. Problemet er at partene i en del tilfeller ikke blir det – entreprenøren krever for eksempel priser oppdragsgiver ikke aksepterer, men oppdragsgiver fortsetter likevel å bestille endringsarbeid, typisk med krav om at disse skal gjennomføres til kontraktens opprinnelige priser. Da har man ikke nye, omforente priser, og spørsmålet er da hvilke priser arbeidene skal avregnes etter.

Domstolene har tatt stilling til dette spørsmålet i flere ulike saker. I LA-2017-194079 krevde entreprenøren prisene oppjustert når 15 prosent-grensen var passert, noe byggherren avviste fordi byggherren var uenig i at grensen var passert. Retten kom da til at entreprenøren måtte ha rett til å fastsette prisene, så lenge de ikke oversteg gjengs pris. I den saken hadde entreprenøren lagt på et påslag på 25 prosent, som retten mente lå innenfor gjengs pris, med henvisning til at det ville vært langt dyrere å engasjere en annen entreprenør.

I dommen etter Nye Jordal Amfi, omtalt over, måtte retten ta stilling til det samme spørsmålet. Også der hadde entreprenøren krevd oppjustering av prisene, mens byggherren gjennomgående hadde bedt om at endringsarbeidene ble utført til de opprinnelige prisene. Også her kom retten til at utgangspunktet måtte være gjengs pris.

Oppsummert er altså svaret at når oppdragsgiver begynner å bestille endringsarbeid utenfor kontraktens rammer, så vil entreprenøren kunne kreve prisene endret. Dette må entreprenøren i så fall varsle på forhånd, og de nye prisene vil bare gjelde for endringsarbeid som utføres etter dette varselet. Byggherren står på sin side fritt til å avvise de nye prisene, men han kan da ikke kreve endringsarbeidene utført av entreprenøren. Gjør han det, vil entreprenørens krav om nye priser stå seg, så lenge de ikke går ut over det som anses som gjengs pris.