Kommune foretok ulovlige direkte anskaffelser for nesten fem millioner kroner

Saken kaster lys over viktigheten av at oppdragsgivere forholder seg til avtalene og det gir leverandører grunn til å påpeke ulovlige direkte anskaffelser.

Sakens bakgrunn

Rælingen kommune inngikk i 2018 rammeavtaler for leie av maskiner, lastebiler og mannskap til ulike anleggsprosjekter. Avtalene omfattet arbeid innenfor fagområdene vei, VA, idrettsanlegg og friluftslivsområder.

Rælingen kommune ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) på bakgrunn av en påstand om at det var foretatt ulovlige direkte anskaffelser, ved at kommunen hadde kjøpt materiell fra leverandørene uten at disse var prissatt i rammeavtalene. Dette hadde blant annet skjedd ved at leverandørene hadde kjøpt materiell fra sine underleverandører på kommunens vegne.

Rammeavtalene til Rælingen kommune avgrenset eksplisitt mot materialkjøp innen VA og vei. Det var i tråd med dette ikke lagt opp til prising av materialer og eventuelle påslag, og heller ikke konkurrert om dette. Kommunen hadde i samme periode hatt egen innkjøpsavtale med andre leverandører for levering av materiell.

Dersom det foretas kjøp som ikke kan hjemles i rammeavtalen står man ovenfor en ulovlig direkte anskaffelse. I slike saker skulle oppdragsgiver ha gjennomført en ny anskaffelse, heller enn å foreta kjøp på en eksisterende avtale. Konsekvensen av en ulovlig direkte anskaffelse er at oppdragsgiver kan ilegges et overtredelsesgebyr av KOFA.

Kjøp må ligge innenfor rammene av avtalen

En rammeavtale har som formål å fastsette vilkårene for tildeling av kontrakter over en viss periode, jf. anskaffelsesforskriften § 4-1 bokstav i. I fortalen til anskaffelsesdirektivet (2014/24 avsnitt 61) som den norske forskriften bygger på, heter det at «[r]ammeaftaler må ikke misbruges eller anvendes på en sådan måde, at konkurrencen hindres, begrænses eller fordrejes». Oppdragsgiver er derfor forhindret fra å tildele kontrakter under en rammeavtale, som det ikke er klart at er en del av denne.

Det er kun adgang til å kjøpe de ytelser som potensielle leverandører på bakgrunn av anskaffelsesdokumentene kunne forstå var en del av rammeavtalen. Kjøp utover dette vil karakteriseres som en ulovlig direkte anskaffelse.

Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at det kan foreligge en ulovlig direkte anskaffelse i tilfeller hvor oppdragsgiver gjør avrop på en kunngjort rammeavtale som ikke hjemler avropet. I slike tilfeller har

oppdragsgiver i realiteten foretatt en ny anskaffelse uten forutgående kunngjøring, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2020/193 avsnitt 22 med videre henvisninger.

Det blir dermed en fortolkning av rammeavtalen sett på bakgrunn av anskaffelsesdokumentene og tilbudet, som blir avgjørende for hvilke avrop som kan foretas. Dette harmonerer også med kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.

KOFA mente kommunens overtredelse var grovt uaktsom

For at kommunen lovlig skulle kunne foreta kjøp på eksisterende rammeavtale måtte materiellet, etter sin art, være omfattet av avtalen. KOFA fant det klart at kommunen ved å ha kjøpt materiell hadde foretatt kjøp som ikke var hjemlet i rammeavtalen, og dette var derfor kjøp som ikke hadde vært kunngjort.

Det følger av anskaffelsesloven at KOFA i slike tilfeller kan ilegge et overtredelsesgebyr på inntil 15 % av anskaffelsens verdi. Kommunen argumenterte derfor for at hvert enkelt kjøp måtte anses som en anskaffelse, og at KOFA ikke kunne ta utgangspunkt i det totale materiellkjøpet som var på ca. 4,8 millioner kroner. Konsekvensen av å akseptere kommunens argumentasjon var at de fleste innkjøpene ikke ville utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse.

Til dette uttaler KOFA følgende:

«Klagenemnda er ikke enig med innklagede i at kjøpene må sees uavhengig av rammeavtalene. Materialkjøpene er gjort av rammeavtaleleverandørene for å skaffe de nødvendige materialene til å gjennomføre prosjektene de er tildelt i henhold til maskinleieavtalene. Dette har skjedd etter avtale med innklagede, fordi innklagede ikke har klart å kjøpe det nødvendige materiellet på sine egne innkjøpsavtaler. For enkelte av avropene fremgår det også av tilbudsinvitasjonen at det skulle gis priser på materialer som var nødvendige, og som ikke kunne kjøpes på innklagedes egne innkjøpsavtaler.»

KOFA slår fast at offentlige oppdragsgivere forutsettes å ha god oversikt over regelverket. Når det gjaldt kjøp av materiell, var det klart angitt i konkurransegrunnlaget at rammeavtalene ikke omfattet slikt. KOFA mente det derfor var «grovt uaktsomt» av kommunen å likevel foreta anskaffelse av materiell under henvisning til rammeavtalen.

I tråd med praksis settes gebyr for ulovlig direkte anskaffelse normalt til ti prosent av anskaffelsens verdi i saker hvor det ikke er særlig formildende eller skjerpende omstendigheter, se Borgarting lagmannsretts avgjørelse i LB-2021-36870.

Klagenemnda fant etter en konkret vurdering at gebyret derfor skulle fastsettes til 487 000 kroner, som utgjør ca. ti prosent av anskaffelsens verdi.

Hva kan man lære av avgjørelsen?

Den aktuelle KOFA-avgjørelsen belyser flere sentrale læringspunkter for både oppdragsgivere og leverandørbedrifter.

For det første understreker saken viktigheten av å nøye følge rammeavtalens innhold og begrensninger. For leverandørbedriftene innebærer dette at dersom man blir oppmerksom på at det foretas kjøp, som ikke faller inn under rammeavtalen, gir dette grunnlag for å komme med innvendinger. I denne sammenheng er overtredelsesgebyret et klart ris bak speilet, som vil gjøre at oppdragsgivere må ta innsigelser fra leverandørbedrifter på alvor.

For det annet understreker KOFAs avgjørelse betydningen av at det benyttes grundige og presise avtaletekster. Også her kan leverandørbedriftene bidra til klargjøring ved å stille spørsmål til kontrakten forut for at det inngis tilbud i en konkret anskaffelse. Dette kan sikre at man unngår utvetydigheter.

Samlet sett gir denne KOFA-avgjørelsen et viktig bidrag til forståelsen av anskaffelsesprosessen, og den tjener som en påminnelse om nødvendigheten av nøye etterlevelse av regelverket for alle parter involvert i offentlige anskaffelser.