Her gir vi deg juridisk innsikt skreddersydd for VVS-bransjen. Erfarne advokater deler verdifull juridisk kunnskap og råd. Følg med for å få bedre forståelse som kan hjelpe deg med å navigere tryggere og mer vellykket i VVS-verdenen.
En konkurs skaper ofte store ringvirkninger i prosjektet. For en entreprenør som opplever at oppdragsgiver går konkurs, er det vanskelig å gardere seg fullt ut mot konsekvensene av dette.
Sjekk at oppdragsgiver faktisk stiller garanti før arbeidene starter
Oppdragsgiver skal etter NS-standardene stille sikkerhet for sine forpliktelser. Det er viktig å kontrollere at denne garantien faktisk kommer på plass, og oppfyller vilkårene i standarden. Etter NS 8417 pkt. 7.3 skal den være på 17,5 prosent av kontraktssummen, og skal stilles som selvskyldnerkausjon fra bank, forsikringsselskap eller annen finansinstitusjon, uten noen begrensninger for garantistens ansvar. Den skal være på plass senest 14 dager etter kontraktsinngåelse, og før denne er på plass plikter ikke totalunderentreprenøren å starte sine arbeider.
Sørg for at faktureringen holder tritt med arbeidene
Etter at arbeidene er kommet i gang er et av de viktigste grepene man kan gjøre for å redusere risikoen ved en eventuell konkurs hos oppdragsgiver å sikre at man ikke henger etter med faktureringen. For kontraktssummen vil det normalt foreligge en faktureringsplan, som det da er viktig å følge. Partene kan kreve denne justert dersom den faktiske produksjonen avviker fra denne. Men merk at selv om entreprenøren arbeider raskere enn planen tilsier, så vil ikke dette gi rett til tilsvarende tidligere betaling, med mindre forseringen er pålagt av eller avtalt med byggherren. En entreprenør som selv velger å utføre arbeidene raskere enn faktureringsplanen forutsetter, tar dermed på seg en større risiko for å kunne bli sittende med udekkede krav hvis oppdragsgiveren går konkurs.
Endringsarbeid vil naturlig nok ikke være med i den opprinnelige faktureringsplanen. Slike arbeider kan faktureres når de er ferdigstilt, og faktureres da fullt ut, uten fradrag for innestående. Er det snakk om endringsarbeider av lengre varighet, kan entreprenøren fakturere avdrag etter hvert som arbeidene utføres, men ikke oftere enn hver måned.
Vegard Vatne, assosiert partner i CMS Kluge.Martin Håndlykken
Erfaringen er at det varierer veldig hvor flinke entreprenørene er til å fakturere endringsarbeid løpende. Det er ikke helt uvanlig at slike krav blir liggende ufakturert, selv lenge etter at de er utført. Dette kan ha mange grunner, bl.a. skjer det ofte at entreprenørene avventer faktureringen av omtvistede krav. Før var dette typisk begrunnet for å slippe å bli «liggende ute» med merverdiavgift, men etter at det ble innført nye regler i 2023, er entreprenørene ikke lenger pliktig til å betale merverdiavgift på omtvistede krav i byggefasen som ikke er avklart.
Enkelte har nok også hatt en innstilling om at det ikke har noen hensikt å fakturere når man på forhånd vet at oppdragsgiver uansett ikke kommer til å betale. Men etter NS-standarden forfaller ikke kravet før det er fakturert. Det betyr for det første at det ikke løper renter av kravet. Men det betyr også at entreprenøren ikke kan bruke det viktigste verktøyet mot betalingsmislighold: Stans.
Stans er, sammen med heving, kanskje det mest effektive verktøyet for å begrense egne tap når man ser at oppdragsgiver er i ferd med å gå konkurs. Men det er et dramatisk virkemiddel, og det å trå feil her kan få store konsekvenser. Derfor er det viktig å sette seg godt inn i regelverket.
For å stanse arbeidene, må oppdragsgiver være i såkalt vesentlig betalingsmislighold, se NS 8417 pkt. 29.2. Eller det må være klart at slikt mislighold vil inntre. For at oppdragsgiver skal være i betalingsmislighold, må kravene være forfalt, og det betyr for det første at de må være fakturert, og at forfallsfristen er utløpt. Kravene må også være godt nok dokumentert – som ofte kan by på vansker ved uenighet.
Det er selvsagt heller ikke betalingsmislighold hvis oppdragsgiver har rett til å tilbakeholde. Oppdragsgiver har etter NS-kontraktene eksempelvis rett til å tilbakeholde betaling for påløpt dagmulkt. Det er verdt å merke seg at denne retten kun gjelder dagmulkt som faktisk er påløpt, oppdragsgiver kan ikke tilbakeholde for dagmulkt han forventer vil oppstå. I tillegg kan oppdragsgiver også utøve tilbakehold dersom han har andre krav som følge av kontraktsbrudd fra entreprenørens side, men han må da fremsette et spesifisert og begrunnet krav mot entreprenøren.
Dersom entreprenøren har et rettmessig, forfalt krav som ikke er betalt, og oppdragsgiver heller ikke har noen tilbakeholdsadgang, foreligger det betalingsmislighold. Men dette er ikke nok for å kunne stanse: Det må være et vesentlig betalingsmislighold, og det betyr at ikke et hvilket som helst forhold vil gi grunnlag for stans. Hva som skal anses som vesentlig betalingsmislighold er vanskelig å definere konkret, fordi det i stor grad vil avhenge av den konkrete situasjonen. Generelt kan vi likevel si at:
Større beløp anses selvsagt lettere som vesentlig betalingsmislighold, både isolert sett, og i forhold til den samlede kontraktsverdien
Gjentatte eller langvarige betalingsmislighold vil kunne tilsi at betalingsmisligholdet anses vesentlig
Risikoen for entreprenøren kan ha betydning, altså slik at det lettere vil kunne anses som vesentlig hvis entreprenøren for eksempel har grunn til å frykte at oppdragsgiver vil gå konkurs
I tillegg til dette, må entreprenøren også overholde kontraktens krav til varsling. Det må varsles, skriftlig, med minst 24 timers varsel om at entreprenøren vil stanse arbeidene hvis oppdragsgiver ikke betaler. Dette må sannsynligvis forstås dithen at tiden bare løper i arbeidsdager, som vil si at entreprenøren for eksempel ikke kan inngi varsel på en lørdag, og så stanse etter utløpet av søndagen om betaling ikke er skjedd. Kravet om varsling praktiseres strengt, så det er viktig å sørge for at varselet er utformet på en tydelig måte, og leveres på korrekt måte.
Skulle det vise seg at entreprenørens stans var urettmessig, enten fordi det ikke var grunnlag for å stanse, eller fordi dette ikke var varslet på riktig måte, kan konsekvensene bli store. Etter omstendighetene kan stansen lede til at oppdragsgiver hever kontrakten, og krever erstatning av entreprenøren for de merkostnader oppdragsgiver påføres som følge av stansen. Disse kostnadene kan fort bli meget store, og en stans bør derfor aldri gjennomføres før en grundig vurdering er gjennomført.
Dersom oppdragsgiver er i vesentlig betalingsmislighold, kan entreprenøren også heve kontrakten. Dette innebærer at entreprenøren permanent avslutter kontraktsforholdet, i motsetning til ved en stans, hvor entreprenøren er innstilt på å fortsette arbeidene når oppdragsgiver betaler. Heving av et kontrakten er et enda mer dramatisk valg enn stans, og innebærer minst like stor risiko som stans. Heving er derfor heller ikke noe man gjør uten grundige vurderinger i forkant.
Krev sikkerhetsstillelse for avviste endringskrav
Omtvistede endringskrav skaper ofte en særlig risiko, fordi oppdragsgiver her typisk vil bestride betalingsplikt. Dersom oppdragsgiver avviser kravet og står på sitt, vil man i praksis ha begrensede muligheter for å inndrive kravet. Søksmål underveis i prosjektet er lite ønskelig, og hvis oppdragsgiver virkelig sliter økonomisk vil en rettskraftig dom neppe komme tidsnok uansett. Man kan stanse arbeidene dersom oppdragsgiver nekter å betale, men da må betalingsmisligholdet være vesentlig, som nevnt over. Det betyr en betydelig tilleggsrisiko.
NS-kontraktene har imidlertid også en mellomløsning: Hvis oppdragsgiver avslår et endringskrav, kan entreprenøren kreve at oppdragsgiver stiller sikkerhet for verdien av det omtvistede kravet, se eksempelvis NS 8417 pkt. 35.1 siste ledd. Gjør han ikke det, kan entreprenøren stanse utførelsen av det endringsarbeidet man er uenige om. Dette skjer imidlertid på egen risiko: Hvis entreprenøren tar feil om endringskravet, vil stansen være uberettiget. Forskjellen fra den ordinære stansen er at her trenger ikke entreprenøren i tillegg å påvise noe vesentlig mislighold fra oppdragsgiver, som i seg selv bidrar til å redusere risikoen.
Sikkerhetsstillelse vil selvsagt ikke hjelpe på den umiddelbare likviditeten, men vil kunne hindre at verdiene tapes hvis oppdragsgiver faktisk går konkurs. Det kan også være lettere for oppdragsgiver å akseptere et krav om sikkerhetsstillelse enn et betalingskrav, fordi en utbetaling av et omtvistet krav vil flytte søksmålsbyrden over på ham. Krav om sikkerhetsstillelse kan derfor være et nyttig verktøy i en situasjon hvor man er bekymret for om oppdragsgiver er i ferd med å gå konkurs.
Ved konkurs
Dersom oppdragsgiver først går konkurs, vil det etableres et konkursbo som overtar forvaltningen. Denne prosessen er kort beskrevet i et tidligere innlegg i advokatspalten da sett fra oppdragsgivers perspektiv. Fra entreprenørens perspektiv er det nå flere forhold som er viktige å tenke på.
For det første innebærer konkursåpning av boet vil ta beslag i eiendelene til den konkursrammede. Som nevnt i det tidligere innlegget, er utgangspunktet at bygget blir oppdragsgivers eiendom etter hvert som arbeidet utføres, og at materialer som er tenkt bygget inn i bygget og er tilført byggeplassen blir oppdragsgivers eiendom når han har betalt for disse. Her kan det fort oppstå unødvendige uklarheter rundt hvem som eier hva, så sørg for å ha orden på byggeplassen, og ha gjerne en egen, avlåst container for ditt eget utstyr. Unngå unødvendig lagring av materiell på byggeplassen.
For det andre må det avklares hva som skjer videre. Boet kan strengt tatt tre inn i kontrakten, men vil ofte vegre seg for dette. Dette bør uansett avklares ved en snarlig henvendelse til bostyrer. Dersom det ikke uten ugrunnet opphold blir stilt betryggende sikkerhet for rettidig oppfyllelse av oppdragsgivers forpliktelser etter kontrakten, gir konkursen entreprenøren rett til å heve.
Krav må også meldes, både i boet og til garantisten. Merk at de ordinære sluttoppgjørsreglene i utgangspunktet gjelder, selv om kontrakten blir hevet.
Dersom oppdragsgiver er et «mellomledd», typisk i form av en hovedentreprenør engasjert av en byggherre, vil byggherren ofte være interessert i å inngå avtaler direkte med underleverandørene, for å sikre kontinuitet i prosjektet. Dette er det i utgangspunktet ikke noe i veien for, men sørg da for en skikkelig registrering av hva som er utført og hva som gjenstår. Det forekommer også at det forut for konkurs inngås avtaler som innebærer at byggherren betaler direkte til underentreprenøren når
hovedentreprenøren sliter økonomisk, for å unngå risikoen for at underentreprenørene stanser som følge av hovedentreprenørens betalingsmislighold. Utforming av slike avtaler bør gjøres med kyndig bistand, da det potensielt kan være en del fallgruver.
