Hvordan få innsyn i konkurrerende tilbud i anbudskonkurranser?

Den dagen tildelingsbeslutningen foreligger kan man begjære innsyn i tilbudene som er innkommet. Hovedregelen er at tilbudene er offentlige i sin helhet. Denne hovedregelen er slått fast i offenleglova.

 Et praktisk viktig unntak fra denne hovedregelen er likevel at forretningshemmeligheter alltid skal være unntatt. Dette er viktig for at bedriftene som eier opplysningene skal kunne skjerme virksomheten mot at deres forretningshemmeligheter blir tatt i bruk av konkurrenter på en måte som kan skade foretaket. Hva som er forretningshemmeligheter, er derimot ikke alltid like enkelt å fastlegge.

Sladdet versjon av tilbudet

I forbindelse med anbud ber ofte oppdragsgiver om at tilbyderne selv leverer en sladdet versjon av tilbudet sitt. Ikke så sjeldent er denne versjonen «oversladdet» av leverandører som ikke har et bevisst forhold til reglene om offentlighet og tersklene for hva som omfattes av unntaksregelen. Man ser også ofte at oppdragsgiver velger å sende ut tilbudene uten først å foreta en selvstendig vurdering av hvilke deler av tilbudene som inneholder forretningshemmeligheter. Dette til tross for at det er oppdragsgivers plikt å foreta sin egen vurdering. 

Det er derfor en risiko for at oppdragsgiver ikke gir ut all den informasjonen en leverandør har krav på.

Innsyn i tilbudene kan bidra til å avdekke om en konkurrent har levert et tilbud som er i overenstemmelse med kravene til oppdragsgiver eller om oppdragsgiver har lagt feil faktiske forutsetninger til grunn for evalueringen. Innsyn er derfor viktig for å føre kontroll med at tildelingsbeslutningen er korrekt.

Hva er forretningshemmeligheter?

De aller fleste virksomheter har verdifull teknologi, omfattende erfaringsarkiver, viktige kundedatabaser eller annen konfidensiell informasjon som gir virksomheten et konkurransefortrinn i konkurranser om kontrakter med det offentlige. Dette vil oftest være forretningshemmeligheter som ikke skal deles med konkurrenter og derfor er unntatt offentlighet. Det er derfor viktig å vite hva som er en forretningshemmelighet for å sikre egen virksomhet, men også for å vite hvilke deler av tilbudet man har krav på å få se.

I en anbudskonkurranse er det viktig at unntaket for forretningshemmeligheter ikke gis for vid anvendelse og at de deler av tilbudet som ikke inneholder forretningshemmeligheter gjøres offentlig tilgjengelig. 

Forretningshemmeligheter er kun informasjon som er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Det innebærer at spredning av opplysningene må kunne medføre et økonomisk tap for vedkommende foretak. Man kan derfor ikke unnta fra offentlighet dokumenter som er allment kjent, eller informasjon som man kan få tilgang til på annen måte, for eksempel gjennom internett.

Enkelte typetilfeller

Et sentralt kriterium i enhver anbudskonkurranse er pris. Hvilken pris det er tilbudt på enkeltprodukter, altså enhetsprisen, er normalt å anse som en forretningshemmelighet. Hovedregelen er derimot at tilbudets totalpris må gjøres tilgjengelig for konkurrentene.

Ved enkelte anskaffelser er det svært vanlig at det offentlige etterspør et stort spekter av produkter som leverandørene må kunne tilby. Hvilke produkter leverandørene har tilbudt vil normalt ikke være å anse som en forretningshemmelighet. 

Dersom leverandøren må tilby en løsning hvor ulike produkter skal fungere sammen, f.eks. et ventilasjonssystem så vil heller ikke sammensetningen normalt være å anse som en forretningshemmelighet. Dette til motsetning fra der hvor leverandøren må benytte sin know-how for å tilby et produkt som møter oppdragsgivers spesielle behov. I et slikt tilfelle vil man trolig stå ovenfor en forretningshemmelighet.

Personlige opplysninger og forretningshemmeligheter

Ofte vil oppdragsgiver ved kjøp av entrepriseoppdrag også etterspørre informasjon om kompetansen til de personene som tilbys. Dette gjøres gjerne ved å fremlegge CVer. En CV alene vil ikke være å anse som en forretningshemmelighet. Derimot kan enkelte deler av en CV inneholder informasjon som er å anse som forretningshemmeligheter.

Innsyn i tilbudene kan avdekke at feil leverandør er utropt som vinner i en offentlig anbudskonkurranse. Dette kan være tilfellet dersom valgte leverandørs løsning avviker fra de krav oppdragsgiver har oppstilt. Det å aktivt bruke retten til å kreve innsyn er derfor svært viktig. Normalt bør man fokusere på valgte leverandørs tilbud. Å begjære innsyn i samtlige tilbud vil ofte ikke være det man har behov for.

Praktiske råd ved fremsettelse av innsynsbegjæring

Å kreve innsyn ved offentlige anskaffelser kan gjøres både muntlig og skriftlig. Det er imidlertid å anbefale at man anmoder om innsyn skriftlig og at man i innsynsbegjæringen presiserer hvilke deler av tilbudet man ønsker å få innsyn i. 

Oppdragsgiver skal som en hovedregel besvare en innsynsbegjæring innen fem arbeidsdager. Man skal da være særlig oppmerksom på at klagefrist og karensperiode løper uavhengig av innsynsbegjæringen. En innsynsbegjæring bør derfor fremsettes innen kort tid etter tildelingsbeslutningen foreligger. Det bør samtidig med innsynsbegjæringen anmodes om forlengelse av karensperiode og eventuell klagefrist.

Dersom oppdragsgiver har unnlatt å gi innsyn i opplysninger man forutsetter at ikke er forretningshemmeligheter gir det grunnlag for å påklage beslutningen. I en anbudskonkurranse vil det oftest være å anbefale å be oppdragsgiver foreta en ny vurdering. En beslutning om ikke å gi innsyn kan også påklages til overordnet forvaltningsorgan, men dette vil normalt være tidkrevende. En beslutning vil da ofte ikke foreligge før etter kontrakt er signert.

Et siste råd: Dersom man begjærer innsyn i en konkurrents tilbud, må man forvente at også konkurrenten begjærer innsyn i ditt tilbud. Be derfor aldri om mer enn du selv ønsker å gi ut.