Vant ikke frem med krav om erstatning på 52 millioner

Påstanden om avvisning bygget blant annet på at NCCs tilbud inneholdt vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget. Hålogaland lagmannsrett (LH-2024-10855) kom nylig til at kravet ikke kunne føre frem.

Bakgrunnen for lagmannsrettens dom

Oppdragsgiver kunngjorde 1. september 2021 en åpen anbudskonkurranse for prosjektet «Hammerfest Ren Havn». Prosjektet inkluderte omfattende oppgaver som riving av eksisterende kaikonstruksjon, bygging av cellespuntdeponi og kaikonstruksjon, utdyping av havner og miljømudring.

Etter å ha evaluert tilbudene, besluttet oppdragsgiver å tildele kontrakten til NCC. Denne tildelingen ble imidlertid utfordret av Consto, som hevdet at tilbudet fra NCC skulle ha vært avvist. Consto begrunnet dette for det første med at NCC skulle ha vært avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav om tekniske og faglige kvalifikasjoner. For det annet begrunnet Consto en anførsel om avvisning med at tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.

Den 6. januar 2022 brakte Consto saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA). KOFA konkluderte med at oppdragsgiver hadde brutt regelverket ved å ikke avvise NCCs tilbud på grunn av et vesentlig avvik. Consto reiste deretter søksmål mot oppdragsgiver med krav om erstatning for tapt fortjeneste, som følge av påstått brudd ved gjennomføringen av anbudskonkurransen.

Når kan en offentlig oppdragsgiver bli erstatningsansvarlig?

En leverandør som har lidt et økonomisk tap som direkte følge av at en offentlig oppdragsgiver har begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd i en anbudskonkurranse vil kunne kreve tapet dekket. Dersom leverandøren i tillegg kan påvise at man skulle ha vært tildelt kontrakten, dersom feilen ikke hadde vært begått, kan det kreves erstatning for tapt fortjeneste, den såkalte positive kontraktsinteressen. 

Dette vil ofte utgjøre betydelige pengebeløp. 

I det følgende gjennomgås de tre vilkårene som alle må være oppfylt for at en leverandør skal kunne kreve erstatning.

Tilstrekkelig kvalifisert brudd

LES OGSÅ

Millionkrangel om SD-anlegg – kunden la ned

For det første må leverandøren kunne vise til at det er begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. Hva som er et tilstrekkelig kvalifisert brudd kan eksempelvis være feil i evalueringen, urettmessig eller manglende avvisning av tilbud eller brudd på grunnleggende prinsipper.

 Eksemplet med avvisning, som var temaet for lagmannsretten, vil være svært praktisk. Avvik fra slike absolutte krav skal normalt medføre avvisning. I en slik situasjon vil en leverandør som er rangert som nr. 2 ofte være berettiget til erstatning fordi man skulle vært tildelt kontrakten dersom oppdragsgiver hadde fulgt regelverket.

Økonomisk tap

For det annet må leverandøren ha hatt et økonomisk tap. Det økonomiske tapet kan klassifiseres som negativ eller positiv kontraktsinteresse. Negativ kontraktsinteresse er alle de utgifter en leverandør har hatt knyttet til deltakelsen i anbudskonkurransen. Det vil si alle interne og eksterne utgifter en leverandør har hatt knyttet til å utarbeide tilbud og eventuelt ved å delta i forhandlingsmøter. Den positive kontraktsinteressen er som omtalt over den nettofortjenesten leverandøren skulle hatt dersom han var tildelt kontrakten. Hvilke av de to formene for erstatning en leverandør kan kreve dekket beror på en vurdering av det tredje vilkåret, årsakssammenheng.

Årsakssammenheng

Årsakssammenheng innebærer at det må være en sammenheng mellom det økonomiske tapet og feilen som er begått. Det betyr at dersom leverandøren skulle vært tildelt kontrakten, hadde det ikke vært for oppdragsgivers feil, så kan leverandøren kreve dekket den positive kontraktsinteressen. På den annen side, dersom det er begått feil, men denne ikke har påvirket utfallet av konkurransen, kan det fort lede til at leverandøren kan kreve dekket den negative kontraktsinteressen. I relasjon til spørsmålet om årsakssammenheng må det skilles klart mellom disse to formene for erstatning.

Når det gjelder krav til årsakssammenheng for positiv kontraktsinteresse, kreves det klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren som krever erstatning, ville blitt tildelt kontrakt dersom oppdragsgiver ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket. En leverandør som krever den positive kontraktsinteressen erstattet, må derfor kunne vise at man ville vært tildelt kontrakten dersom feilen ikke var begått.

Dersom det er begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd, det er dokumentert et økonomisk tap, og det foreligger årsakssammenheng, kan en leverandør kreve erstatning fra oppdragsgiver. Erstatning har både en opprettende og oppdragende effekt. Det er viktig at både leverandører og oppdragsgivere er kjent med reglene for erstatning. Ofte bør et brudd på anskaffelsesreglene starte med en formell klage, men det hender svært ofte at oppdragsgiver avviser klager og står ved sin tildelingsbeslutning.

Lagmannsrettens vurdering av NCCs kvalifikasjoner

En av anførslene til Consto var at NCC skulle ha vært avvist fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag/leveranser av samme omfang, karakter og kompleksitet».

Etter anskaffelsesforskriften § 24-2 plikter oppdragsgiver å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. En leverandør kan støtte seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kravene, jf. anskaffelsesforskriften § 16-10 første ledd. Dersom en leverandør støtter seg på andre virksomheter for å oppfylle kvalifikasjonskravene, «skal han dokumentere at han råder over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge en forpliktelseserklæring fra disse virksomhetene», jf. § 16-10 andre ledd.

I tilbudet fra NCC var det oppgitt at selskapet blant annet ville støtte seg på kvalifikasjonene til underleverandøren Fundamentering AS, men uten at det var fremlagt en forpliktelseserklæring. Spørsmålet var likevel om NCC hadde dokumentert at selskapet rådet over ressursene. Slik rådighet anses dokumentert dersom det fremgår av tilbudet at NCC mente å støtte seg på Fundamentering, og at Fundamentering har ment å avgi slik støtte.

Til tross for at det ikke forelå noen forpliktelseserklæring, men basert på en konkret vurdering, konkluderte Lagmannsretten med at NCC oppfylte kvalifikasjonskravet gjennom støtte fra Fundamentering, og at tilbudet isolert sett i tilstrekkelig grad dokumenterte at NCC hadde rådighet over Fundamentering.

Vurderingen av om NCCs tilbud inneholdt et avvik

Consto anførte også ovenfor lagmannsretten at NCCs tilbud skulle ha vært avvist fordi det inneholdt et vesentlig avvik. Oppdragsgiver hadde oppstilt et krav om katodisk beskyttelse med offeranoder. NCC hadde på sin side basert seg på montering av et ICCP-anlegg (Impressed Current Cathodic Protection-system) i stedet for bruk av offeranoder.

For å avgjøre om et tilbud inneholder avvik, må det foretas en tolkning av konkurransegrunnlaget der kravene i konkurransegrunnlaget fastlegges, for deretter å sammenligne det med hva som er tilbudt. Lagmannsretten var enig med tingretten i at det forelå et avvik i NCCs tilbud ved at tilbudt løsning for katodisk beskyttelse var i form av et ICCP-anlegg, og ikke ved bruk av offeranoder.

Spørsmålet var så om avviket var vesentlig. Lagmannsretten viste til uttalelsene i Anskaffelseslovutvalgets utredning (NOU 2024:9) om hva vesentlighetsvurderingen innebærer. Det skal foretas en konkret objektiv vurdering av betydningen av avviket, og sentrale momenter inkluderer karakteren av kravet det avvikes fra, viktigheten av bestemmelsene det avvikes fra, kravets betydning for oppdragsgiver, om avviket er egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene, om avviket er egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet, og i hvilken grad avviket kan prissettes.

Lagmannsretten vurderte at postbeskrivelsen om bruk av offeranoder ikke har avholdt potensielle tilbydere fra å gi tilbud, og at avvikets størrelse i prosjektet er marginalt i omfang. Avviket hadde mindre prismessige konsekvenser og hadde ikke påvirket rangeringen av tilbudene. Lagmannsretten konkluderte dermed med at det ikke forelå et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget, og Kystverket hadde dermed ikke plikt til å avvise NCCs tilbud på dette grunnlaget.

Konklusjon

Fordi lagmannsretten kom til at oppdragsgiver ikke hadde plikt til å avvise tilbudet fra NCC, var det heller ikke begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Vilkårene om årsakssammenheng og økonomisk tap ble dermed ikke behandlet av lagmannsretten.

Saken understreker viktigheten av klarhet i konkurransegrunnlaget, betydningen av å dokumentere kvalifikasjoner nøyaktig, og at avvik fra konkurransegrunnlaget må vurderes konkret. Saken illustrerer også hvordan tolkningen av kontraktsvilkår og kvalifikasjonskrav kan få store konsekvenser for utfallet av en anbudskonkurranse, og viktigheten av å ha en grundig forståelse av både regelverket og konkurransegrunnlagets spesifikasjoner.

Er man i tvil om hva oppdragsgiver har ment, bør man vurdere å stille spørsmål før tilbud inngis. Slike spørsmål kan være med på å sikre at uklarheter blir avklart og at tilbudet på den måten kan optimaliseres.