Er det fortsatt mulig å fremme mangelskrav når leverandøren går konkurs?

Hvis feilen skyldes en underleverandør, kan oppdragsgiver ha rett til å rette krav direkte mot underleverandøren. Dette kalles direktekrav, og er noe det er nyttig å være oppmerksom på enten man er eller rådgir oppdragsgiveren, eller man selv er underleverandør.

Hva er direktekrav?

Utgangspunktet etter norsk rett er at krav etter en avtale bare kan rettes mot en som er part i avtalen, av en som er part i avtalen. Unntaket er dersom man har et rettslig grunnlag for å fravike dette prinsippet. For eksempel kan en byggherre ha adgang til å rette krav mot en underleverandør heller enn leverandøren selv, dersom dette følger av avtale, en relevant kontraktslov eller ulovfestet rett.

Grunnvilkårene for å kunne rette et direktekrav mot en underleverandør, er: (i) det må foreligge en kontraktskjede som kobler byggherren og underleverandøren, og (ii) leverandøren hadde kunnet rette minst det samme kravet mot underleverandøren selv. Feilen må altså stamme fra den aktuelle underleverandøren.

Direktekrav kan være lovbestemt – typisk i forbrukerforhold

I en del tilfeller er det en lovbestemt adgang for oppdragsgiveren til å fremme direktekrav mot underleverandører. Eksempler på dette finnes i forbrukerkjøpsloven § 35, bustadoppføringslova § 37 og håndverkertjenesteloven § 27. Denne retten kan ikke den næringsdrivende avtale seg bort fra i møte med forbrukeren. Den liknende regelen i kjøpsloven § 84, derimot, som også gjelder kjøp og salg mellom næringsdrivende, kan man om ønskelig avtale seg bort fra.

Direktekravsadgang kan avtales – og avtales bort

Dersom avtalen mellom partene åpner for direktekrav, har oppdragsgiveren klart nok adgang til å gå på underentreprenøren. Et eksempel finnes i en av standardkontraktene innen entreprise, NS 8405. I punkt 37 står det:

«Byggherren har rett til å benytte sine mangelskrav, jf. punkt 36, direkte mot entreprenørens kontraktsmedhjelpere i samme grad som mangelen kunne vært gjort gjeldende av entreprenøren. Byggherren har bare rett til å gjøre slikt krav gjeldende så fremt det må anses godtgjort at kravet ikke kan gjennomføres mot entreprenøren, eller det i høy grad er blitt vanskeliggjort på grunn av konkurs eller annen klar insolvens.»

Ettersom avtaler basert på NS 8405 typisk inngås mellom byggherren og hovedentreprenøren, må hovedentreprenøren innta en tilsvarende bestemmelse i sine kontrakter med underleverandører. Dette ligger ofte inne i standardavtalene som brukes i slike prosjekter.

Motsetningsvis, hvis partene har avtalt at det ikke foreligger direktekravsadgang, må oppdragsgiveren akseptere at krav etter kontrakten med totalentreprenøren ikke kan rettes mot dennes underleverandører. Dette gjelder selv om oppdragsgiveren måtte mene at feilen ligger hos underleverandøren.

Oppdragsgiveren kan i spesielle tilfeller reddes av ulovfestet rett

Hva da med de uregulerte tilfellene, der direktekravsadgang hverken følger av loven eller er nevnt i avtalen mellom partene? Det klare utgangspunktet her er at det skal mye til før direktekrav tillates på såkalt ulovfestet grunnlag, men det hender likevel at det skjer.

I den såkalte Veidekke-dommen fra 1998, fikk byggherren rettet krav om erstatning for skader på et bygg direkte mot underentreprenøren som hadde utført det mangelfulle byggearbeidet, selv om kontrakten ikke inneholdt noen bestemmelser om direktekrav.

Grunnlaget for direktekravsadgangen var at underentreprenøren hadde inntatt en «særlig stilling» overfor byggherren, ved underentreprenøren og byggherren opptrådte som om det var inngått en kontrakt direkte mellom dem, uten totalentreprenøren som mellomledd. Underentreprenøren hadde overtatt det totale ansvaret for prosjektet, og det var utstrakt direkte kontakt mellom byggherren og underentreprenøren – herunder i forbindelse med at manglene ble avdekket. Dessverre for byggherren førte kravet til syvende og sist likevel ikke førte frem, da det var foreldet.

Ikke en generell adgang til direktekrav i entrepriseforhold

Dersom noen tok Veidekke-dommen til inntekt for at det gjelder en generell adgang til direktekrav i entrepriseforhold, ble dette avkreftet i 2018, da Høyesterett avsa den såkalte Midtbygning-dommen. Her fikk en entreprenør ikke rette krav direkte mot en av sine leverandørers underrådgivere for elektro og VVS selv om leverandøren gikk konkurs.

Situasjonen i denne saken skilte seg etter Høyesterett syn «nokså klart» fra situasjonen i Veidekke-dommen. Selv om det hadde vært en del direkte kontakt mellom entreprenøren og underrådgiverne uten at leverandøren var involvert, gjaldt dette konkrete, praktiske detaljer hvor det var naturlig at dialogen gikk direkte mellom fagpersonene på området. Direktefakturering fra underrådgiverne til entreprenøren foregikk kun i liten grad, og da på et tidspunkt hvor det var klart at mellomleddet hadde økonomiske problemer. Entreprenøren begynte på sin side først å rette krav mot underleverandørene etter at leverandøren var konkurs, og hadde dermed ikke opptrådt som om det forelå et kontraktsforhold direkte med underrådgiverne.

Etter sammenlikningen med Veidekke-dommen, uttaler Høyesterett at det tross ulikhetene er «godt mulig at det i fravær av andre momenter kunne vært grunn til å utvide den ulovfestede direktekravsadgangen til også å omfatte et tilfelle som i saken her». Det avgjørende for Høyesterett var imidlertid at partene hadde benyttet en standardkontrakt som ikke regulerte direktekravsadgang (NS 8402), selv om det fantes en alternativ standardkontrakt som åpner for direktekrav (NS 8401). Høyesterett uttalte da at «profesjonelle parter… må ta konsekvensene av sitt valg av kontraktsformular og eventuelle forsømmelser i den forbindelse». Skal man ta Høyesterett på ordet her, vil altså valg av NS 8401 gi oppdragsgiver rett til å fremme direktekrav, mens valg av NS 8402 ikke vil gjøre det. Dette er nok noe de færreste tenker over når de velger standardkontrakt.

Direktekrav fra en privatperson mot en profesjonell part tillates antakelig lettere

Denne strenge tilnærmingen til partenes mer eller mindre bevisste valg om ikke å regulere direktekravsadgang anvendes ikke på samme vis overfor privatpersoner. I en sak fra 2018 aksepterte for eksempel Høyesterett at en privatperson som hadde kjøpt en bruktbil av en annen privatperson, fikk rette krav direkte mot et verksted som hadde gjennomført mangelfullt arbeid for den tidligere eieren. Høyesterett argumenterte her med at saken lå nært opptil et lovregulert tilfelle, at verkstedet ikke hadde beskyttelsesverdige interesser i å motsette seg kravet og at de ikke kom dårligere ut enn de hadde grunn til å regne med da de påtok seg oppdraget for den tidligere eieren. 

Et sentralt moment var også at mellomleddet (bilselgeren) var en privatperson, mens verkstedet var en profesjonell part som var bedre stilt for å håndtere kravet som hadde oppstått på grunn av en feil de selv hadde begått.

Profesjonelle parter bør ha et bevisst forhold til direktekrav

Kort oppsummert kan man i utgangspunktet legge til grunn at en avtale bare kan påberopes som grunnlag for rettigheter og plikter av dem som er part i avtalen. Har man ikke avtalt direktekravsadgang i et tilfelle der loven er taus, skal det svært mye til før man kan rette krav direkte mot en underleverandør eller et tidligere kontraktsledd, selv om ens egen kontraktspart for eksempel har gått eller er i ferd med å gå konkurs. 

For oppdragsgiveren vil det derfor kunne være mye å vinne på å sikre direktekravsadgang gjennom avtalene med egne leverandører, slik at ansvaret kan plasseres der det hører hjemme – også om oppdragsgiverens egen kontraktspart får økonomiske problemer.