Anbudssamarbeid kan gi store gevinster, om det gjøres riktig

Anbudsprosessen er en viktig del av virksomheten for mange bedrifter, spesielt innenfor bygg- og anleggssektoren. Anbudssamarbeid kan være en kompleks juridisk affære. For bedrifter som ønsker å samarbeide er det derfor avgjørende å være kjent med og etterleve reglene.

Hva er anbudssamarbeid?

Anbudssamarbeid refererer til en praksis der to eller flere selskaper går sammen om å levere et felles tilbud som et konsortium. Dette gir mindre selskaper muligheten til å kombinere sine ressurser, styrker og kompetanse for å konkurrere mer effektivt med større aktører og øke sjansene for å vinne lukrative kontrakter. Samarbeidet kan være midlertidig og begrenset til en bestemt anbudsprosess eller mer langsiktig, avhengig av partenes intensjoner.

Til tross for potensielle fordeler, har Konkurransetilsynets praksis vist at anbudssamarbeid ikke alltid er tillatt. Brudd på regelverket kan resultere i betydelige bøter, ofte på flere millioner kroner. Dersom man forstår reglene for når slikt samarbeid er tillatt kan det imidlertid være svært gunstig.

Denne artikkelen tar sikte på å gi en oversikt over de rettslige rammene som regulerer lovlig anbudssamarbeid, og hvordan selskaper kan navigere trygt innenfor disse rammene.

Forbud mot konkurransebegrensende samarbeid

Konkurranseloven § 10 forbyr avtaler eller samordnet praksis som har til formål eller virkning å begrense konkurransen. Dette betyr at anbudssamarbeid som har til hensikt å begrense konkurransen i markedet, kan være i strid med loven.

I henhold til praksis er det sentrale vurderingstema når det gjelder lovligheten av samarbeid om å inngi tilbud, hvorvidt selskapene som samarbeider objektivt sett er i stand til å inngi tilbud alene. Dette fremgår også av Konkurransetilsynets veiledning til anbuds- og prosjektsamarbeid, hvor det blant annet uttales:

«Forbudet innebærer at det som hovedregel ikke er tillatt for konkurrenter å samarbeide om å inngi et felles tilbud i en anbudskonkurranse. Samarbeid mellom foretak som av ulike grunner ikke er i stand til å fullføre et oppdrag på egen hånd, vil etter en konkret vurdering kunne være tillatt.»

Med andre ord, selv om et samarbeid er kommersielt og rasjonelt fornuftig, kan det likevel være ulovlig dersom det involverer selskaper som i utgangspunktet har kapasitet til å ta jobben alene. Samarbeidet vil anses som en type prissamarbeid, siden konkurrenter om den samme kontrakten inngir tilbud med en

felles pris. Dette anses som en alvorlig overtredelse av konkurransereglene, da det fjerner en aktør fra markedet og dermed hindrer sunn konkurranse.

Hvordan avgjøre om man er konkurrenter?

Å fastslå om to selskaper har mulighet til å inngi tilbud alene i en anbudskonkurranse, kan være en kompleks vurdering. Kjernen i denne er om selskapene realistisk sett har kapasitet til å fullføre oppdraget uavhengig av hverandre.

Dette beror blant annet på en vurdering av om selskapene vil kunne kvalifisere hver for seg. For å avgjøre om man vil kvalifisere må man foreta en vurdering av hvilke krav oppdragsgiver stiller til selskapene som skal få inngi tilbud. Her vil for eksempel foretakets eksisterende personell, tekniske utstyr, teknologi, geografiske tilstedeværelse og foretakets mulighet til å skaffe seg nødvendig kompetanse og ressurser kunne være av betydning.

Likevel er ikke kun kravene i konkurransegrunnlaget alene avgjørende. Det er også nødvendig å vurdere investeringsbehovet i prosjektet og den finansielle risikoen som er involvert. Dette betyr at to selskaper som normalt betrakter hverandre som konkurrenter, kanskje ikke vil være konkurrenter i en spesifikk anbudskonkurranse. Dette kan være tilfelle hvis ingen av dem har kapasitet til å fullføre oppdraget på egen hånd. Det underbygger betydningen av en grundig analyse og forståelse av både kvalifikasjonskravene og de økonomiske aspektene ved anbudet, for å sikre en korrekt vurdering av konkurrentstatus.

Grundige vurderinger er nødvendig

Før man tar beslutningen om å inngi et felles tilbud bør man foreta grundige vurderinger av om man er konkurrenter. Enkelte ganger er det imidlertid enkelt å slå fast.

Dersom selskapene som skal samarbeide ikke er i samme marked, og begge er nødvendige for å levere et komplett tilbud, er det fullt mulig å samarbeide. Men, hvis begge parter for eksempel tilbyr solsellepaneler, blir det nødvendig med en grundig vurdering av kapasiteten disse har til å levere et tilbud alene.

Den avgjørende faktoren for om samarbeid er tillatt er ikke bare selskapets teoretiske kapasitet, men den realistiske muligheten det enkelte selskap har til å gjennomføre kontrakten alene på det aktuelle tidspunktet. Det er denne realistiske gjennomførbarheten som må være hovedfokuset ved vurderingen, da den tar hensyn til aktuelle ressurser, tidsrammer og øvrige forhold som kan påvirke den praktiske gjennomføringen av kontrakten.

Enkelte juridiske rammer man bør huske på

Når man skal inngi tilbud i fellesskap er det avgjørende at dette gjøres korrekt, for å unngå at tilbudet blir avvist fra anbudskonkurransen. Sentralt å huske på er at selskapene må fremlegge dokumentasjon som

viser at begge er ansvarlig for tilbudet. Dette kan enklest gjøres ved at det inngis en solidaransvarserklæring.

I tillegg må samtlige selskaper som har gått sammen om å inngi et felles tilbud levere egenerklæringsskjema, det såkalte ESPD-skjemaet. I de fleste konkurransegjennomføringsverktøy er ESPD-skjemaet en integrert del og det vil generes et tilstrekkelig antall ESPD-skjemaer dersom det angis at det vil inngis tilbud i fellesskap, jf. skjemaet del A.

Når selskaper velger å samarbeide om et tilbud, er det også viktig å etablere klare kontraktsmessige forhold gjennom en samarbeidsavtale. Denne avtalen bør tydelig definere partenes rettigheter og plikter, fordelingen av kostnader og fortjeneste, samt etablere klare prosedyrer for konfliktløsning. En grundig gjennomgang av denne avtalen med juridisk rådgiver er å anbefale for å unngå fremtidige tvister.

Oppsummering

Anbudssamarbeid er en strategi som kan gi betydelige fordeler, men det er viktig å være oppmerksom på de juridiske aspektene for å unngå potensielle utfordringer. I det følgende fremgår en oppsummering av punkter som vi anser som de mest sentrale:

• Lovligheten av et samarbeid om tilbud, må vurderes konkret i lys av den aktuelle konkurransen og de potensielle samarbeidenes selskapers kapasitet, kompetanse mv.
• Lovligheten av samarbeid om tilbud avhenger av om det enkelte foretak objektivt sett har mulighet til alene å inngi tilbud på den aktuelle kontrakten, eventuelt delkontrakten hvis konkurransegrunnlaget åpner for det.
• Et samarbeid som omfatter foretak som kunne inngitt tilbud alene er automatisk ulovlig.
• Samarbeid er som utgangspunkt ikke tillatt dersom samarbeidet leder til at det blir inngitt færre tilbud i konkurransen.
• Adgangen til samarbeid der konkurransegrunnlaget åpner for tilbud på deler, gir opphav til særskilte problemstillinger. Generelt gjelder at foretak som kan inngi tilbud på deler av en kontrakt ikke kan samarbeide, verken om deler eller hele kontrakten, med andre som kan inngi tilbud på samme deler. Dersom ingen kan inngi tilbud på de samme delene (og heller ikke på hele kontrakten), vil det være adgang til å samarbeide om felles tilbud på hele kontrakten.
• Ved samarbeid som er vurdert som lovlige, må det ikke utveksles mer informasjon enn nødvendig.
• Aldri inngå direkte eller indirekte avtale om ikke å inngi tilbud eller fordeling av tilbud i en anbudskonkurranse, eller diskuter eller inngå direkte eller indirekte avtale om priser eller andre vilkår som skal inngis i et tilbud.
• Konkurransemyndighetene har stort fokus rettet mot anbudssamarbeid, og overtredelser sanksjoneres strengt.

Det vil alltid være nyanser og gråsoner. Dersom man vurderer å samarbeide med en konkurrent om å inngi tilbud, er det anbefalt å innhente juridisk råd, fordi konsekvensene av å trå feil er betydelige.