For mange underentreprenører går i «overtakelsesfella»

Se for deg følgende situasjon: Du er endelig ferdig med et stort prosjekt som underentreprenør. Sluttoppgjøret med hovedentreprenøren har vært komplisert, ikke minst fordi hovedentreprenøren har hatt sine uenigheter med byggherren, men du har fått muntlig beskjed om at hovedentreprenøren bare må lande sluttoppgjøret mot byggherren, så ordner det seg nok for deg også.

Så, en dag, endrer tonen seg. Hovedentreprenøren fikk ikke landet sitt sluttoppgjør mot byggherren. Og når du minner om dine utestående krav, får du beskjed om at du har tapt alle tilleggskravene dine, fordi det nå har gått åtte måneder siden byggherren tok over arbeidene. Dette har du ikke tenkt på før, siden du jo ikke en gang var med på denne overtakelsen. Men når du kontakter jurist, får du bekreftet at kravene er tapt. Hvordan kunne dette skje?

Får ikke med seg når søksmålsfristen starter

Innledningen beskriver en situasjon som mange underentreprenører dessverre har opplevd. NS 8415 og NS 8417 har, som NS 8405 og NS 8407, egne søksmålsfrister som gir underentreprenøren en frist på åtte måneder på å gå til søksmål mot hovedentreprenøren for omtvistede krav. Fristen gjelder ikke krav på utbetaling av selve kontraktssummen, men den gjelder alle omtvistede krav på tilleggsvederlag og fristforlengelse. Og i alle standardene starter denne fristen å løpe fra overtakelsesdatoen.

Disse fristene har lang tradisjon, og er i utgangspunktet godt kjent i bransjen. Men etter min erfaring er det en uforholdsmessig større andel underentreprenører enn hovedentreprenører som bommer på søksmålsfristen. Hvorfor er det slik?

Det som gjør situasjonen spesiell for underentreprisene, er at fristen løper fra byggherrens overtakelse. Systemet i NS-standardene er nemlig lagt opp slik at overtakelse skal skje samtidig i alle ledd, det vil si ved byggherrens overtakelse. Dette kan fremstå som lite praktisk for underentreprenørene som ferdigstiller sine arbeider tidlig i prosjektet, men underentreprisestandardene har mekanismer for det: Underentreprenøren kan da kreve at det blir gjennomført en registreringsforretning, som vil utløse mange av de samme virkningene som overtakelse – blant annet at dagmulkt stanser å løpe. Men selve overtakelsen skjer altså ikke før byggherren overtar arbeidene fra hovedentreprenøren. Og ifølge standardene skal alle underentreprenørene i utgangspunktet delta på denne.

Problemet er at dette ofte ikke skjer i praksis. Mitt inntrykk er at det er veldig vanlig at underentreprenører av ulike grunner ikke blir med på byggherrens overtakelse, og heller ikke får med seg når denne blir gjennomført. Da er det også lett å overse at det nettopp er denne overtakelsen som er utgangspunktet for underentreprenørens søksmålsfrist. Og eksemplene fra domstolene viser at det ofte er nettopp det som skjer.

Uvitenhet ingen unnskyldning – heller ikke andre formalfeil

Rettspraksis viser at domstolene er strenge overfor underentreprenører som ikke får med seg dette. Som i de fleste andre rettslige sammenhenger, blir ikke uvitenhet akseptert som unnskyldning. Men domstolene har gått enda lenger: Heller ikke formalfeil hindrer nødvendigvis fristen fra å løpe.

Det «typiske» eksempelet er eksempelet fra innledningen, hvor underentreprenøren ikke deltar på overtakelsesforretningen. Dette var tilfellet i Borgartings sak LB-2022-156536, og underentreprenøren anførte da at overtakelse ikke kunne anses å ha skjedd i forholdet mellom hovedentreprenør og underentreprenør. Det fikk han ikke medhold i, og det begrunnet Borgarting særlig med at underentreprenøren var kjent med at byggherrens overtakelse også ville gjelde for underentreprenørene. At ikke alle formelle krav var fulgt, kunne da ikke innebære at overtakelse ikke hadde skjedd. I den saken var det overtakelsens betydning for sluttoppgjørsreglene som var det sentrale, men problemstillingen vil være den samme for søksmålsfristen.

Et annet eksempel på formalfeil er at partene ikke utarbeider protokoll fra forretningen, som NS-standarden sier at de skal gjøre. Det var tilfellet i Eidsivatings sak LE-2020-105563, og den ene parten hevdet da at de preklusive sluttoppgjørsreglene ikke gjaldt. Det fikk de ikke medhold i. Det er da vanskelig å se at reglene om søksmålsfrist skulle stå i noen annen stilling – også denne vil i utgangspunktet løpe selv om det ikke foreligger noen protokoll.

Men det går en grense

Dette betyr likevel ikke at feil ved overtakelsen aldri vil få betydning. Enkelte feil vil være av en slik karakter at de ikke kan anses å utløse søksmålsfristen.

Ett eksempel på dette er Borgartings sak LB-2018-88592. I denne saken hadde det ikke blitt holdt overtakelsesforretning i det hele tatt. I stedet hevdet hovedentreprenøren at overtakelse hadde skjedd gjennom brukstakelse. Det ble ikke ansett som tilstrekkelig, og søksmålsfristen ble derfor ikke ansett for å være utløst i den saken.

Det samme vil sannsynligvis bli resultatet dersom det har blitt gjennomført overtakelsesforretning, men underentreprenøren overhodet ikke har vært kjent med denne. Borgarting bemerket i sin sak LB-2022-156536 at det «ikke [er] gitt» at overtakelse vil anses for å ha skjedd i slike tilfeller – men der ble altså underentreprenøren ansett for å ha vært kjent med overtakelsen. Og Borgarting understreket i den forbindelse også at det vil være underentreprenørens risiko dersom han ikke er kjent med at byggherrens overtakelse etter NS 8415 også innebærer overtakelse av underentreprenørens arbeid. Dermed vil det for underentreprenøren være en risikosport å ikke holde seg informert om byggherrens overtakelse.

Hva bør underentreprenørene gjøre?

Eksemplene fra domstolene viser at det er av sentral betydning for underentreprenørene å holde seg orientert om byggherrens overtakelse av arbeidene. Ansvaret for å kalle inn til denne overtakelsen ligger etter NS-kontraktene hos hovedentreprenøren, men når domstolene ikke uten videre anser brudd på de formelle reglene som noe hinder for at søksmålsfristen begynner å løpe, må anbefalingen til alle underentreprenørene være å etablere rutiner for selv å følge med på dette. Dette trenger ikke være mer komplisert enn å følge med følge med på når det nærmer seg planlagt overtakelse fra byggherren – og så purre på hovedentreprenøren dersom innkalling uteblir. Slike purringer vil nok normalt bli besvart – og skulle de ikke bli det, vil det være langt vanskeligere for hovedentreprenøren å påberope seg søksmålsfristen.