Vant kontrakt til 450 millioner etter rettstvist

Regjeringen har varslet at de skal styrke forsvaret med 600 milliarder kroner de neste 12 årene. Dette betyr at Forsvaret kommer til å foreta en rekke store investeringer. 

Forsvarsbygg kunngjorde 5. mars 2023 en anskaffelse som gjaldt ny ubåtkai på marinebasen Haakonsvern i Bergen. Kontrakten har en verdi på om lag 450 millioner norske kroner. Den aktuelle anskaffelsen var regulert av forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser («FOSA») og fulgte prosedyren for konkurranse med forhandling.

Kontrakten ble tildelt NRC den 4. januar 2024, men NCC påklaget tildelingen og tok saken til tingretten med krav om at NRC skulle avvises, fordi selskapet ikke hadde dokumentert at de oppfylte kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner.

Tolkningen av kvalifikasjonskrav

Det følger av både FOSA og de andre anskaffelsesforskriftene at offentlige oppdragsgivere kan stille krav til entreprenørenes kvalifikasjoner. Kun de entreprenørene som er kvalifisert vil få delta i konkurransen. Entreprenørene som ikke er kvalifisert vil derfor bli avvist. Dette gjør det svært viktig å ha forstått hva som kreves for å bli kvalifisert i en konkret konkurranse.

I Forsvarsbyggs anskaffelse var det blant annet stilt krav til entreprenørenes tidligere erfaring, noe som er svært vanlig i entrepriseanskaffelser. Kravet var formulert som følger:

«Leverandøren (som firma) skal ha meget god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet.»

Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravet må ifølge praksis fastlegges på bakgrunn av hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder vil forstå det, det må altså anlegges en objektiv fortolkning. Ved tolkningen vil man ta utgangspunkt i kvalifikasjonskravets ordlyd, det tilhørende dokumentasjonskravet og øvrige anskaffelsesdokumenter lest i sammenheng.

Når det var stilt krav om «meget god erfaring» fra «tilsvarende» arbeider, uttaler retten at dette tilsier at tilbyderne i det minste må kunne vise til erfaring fra kontraktens sentrale områder.

I Forsvarsbyggs konkurranse var det i tillegg presisert at erfaringen måtte være «meget god», noe som er mer uvanlig for slike kvalifikasjonskrav. Retten mente dette talte for at terskelen for å kvalifisere var relativt høy. Retten presiserer videre at dette innebar at entreprenørene måtte vise til erfaring med de arbeidsprosessene som måtte antas å være sentrale og viktige for gjennomføringen av kontrakten.

En slik forståelse av kvalifikasjonskravet innebærer at entreprenørene måtte ha gjort en grundig analyse av arbeidene som skulle utføres. Kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres oppfylt gjennom referanser, som derfor også ble tolket av retten.

Dokumentasjonskravet

Som dokumentasjon for oppfyllelsen av kvalifikasjonskravet skulle entreprenørene fremlegge følgende dokumentasjon:

«Liste over inntil fem relevante referanseprosjekter utført i løpet av de ti siste årene.

[…] Alle kompetanseområder oppgitt under pkt 2 «Krav til kvalifikasjoner» må fremgå av referanseprosjektene for at leverandøren skal bli kvalifisert. […]»

Dokumentasjonskravet skulle, ifølge retten, forstås slik at det var utvetydig uttalt at det måtte dokumenteres erfaring fra alle kompetanseområdene for å bli kvalifisert. Entreprenørene måtte derfor gjennom referanseprosjektene ha vist til erfaring fra alle de opplistede kompetanseområdene. Presiseringen av kompetanseområder finner man sjeldent angitt i et konkurransegrunnlag. Normalt krever kun oppdragsgiver en opplisting av relevante referanseoppdrag. Entreprenører må likevel være oppmerksom på at det også uten noen nærmere presisering vil kreves at entreprenøren kan vise at de har erfaring fra tilsvarende prosjekter, samt ellers dokumentere erfaring fra alle kontraktens sentrale områder.

I denne sammenheng er det viktig å understreke at det er entreprenøren selv, eller noen den støtter seg på, som må ha utført arbeidet. Dersom arbeidet er utført av en underentreprenør kan hovedentreprenøren, normalt ikke si at den har opparbeidet seg den aktuelle erfaringen.

Skulle valgte leverandør avvises?

NCC gikk til retten med påstand om at Forsvarsbygg pliktet å avvise valgte leverandør, NRC.

NRC hadde levert et referanseskjema med liste over fem referanseprosjekter, hvor det var krysset av for samtlige kompetanseområder. Samlet sett tilsa dette at referanseprosjektene dokumenterte nødvendig erfaring. Utgangspunktet er at oppdragsgiver skal kunne legge til grunn at opplysningene i kvalifikasjonssøknaden er riktige, og det foreligger ikke noen generell plikt for oppdragsgiver til å kontrollere disse, jf. Borgarting lagmannsretts avgjørelse LB-2016-65693.

Selv om NRC hadde krysset av for at de hadde erfaring med samtlige kompetanseområder, gjorde NCC gjeldende i retten at etterfølgende opplysninger likevel viste at NRC ikke hadde vist til nødvendig erfaring med ett av områdene (sprengningsarbeider under vann).

Etter en konkret bevisvurdering konkluderte retten med at NRC ikke hadde dokumentert erfaring med samtlige kompetanseområder, slik det var stilt krav om. NRC hadde da ikke vist at selskapet hadde meget god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet. Fordi NRC ikke oppfylte kvalifikasjonskravet skulle selskapet ha vært avvist fra konkurransen, jf. FOSA § 11-12 første ledd bokstav a.

Viktigheten av å dokumentere kvalifikasjonskravene

Saken illustrerer at det er helt avgjørende at entreprenører, som inngir tilbud i en offentlig konkurranse, har kontrollert at man oppfyller alle kvalifikasjonskravene. Manglende oppfyllelse innebærer at selskapet må avvises.

Dersom selskapet ikke alene er kvalifisert, er det mulig å støtte seg på andre selskapers erfaring for å kvalifisere. Støtter entreprenøren seg på andre selskaper for å kvalifisere seg i henhold til oppdragsgivers kvalifikasjonskrav, må entreprenøren dokumentere overfor oppdragsgiver rådighet over de nødvendige ressursene, for eksempel ved å fremlegge forpliktelseserklæring. I den enkelte konkurranse kan det også være krav til inngivelse av egenerklæringsskjema (ESPD-skjema). Dette må i så fall også vedlegges. I tillegg må man dokumentere at selskapet man støtter seg på rent faktisk har den erfaringen man trenger for å oppfylle samtlige deler av kvalifikasjonskravet.