Avlysning av en offentlig anbudskonkurranse gir ofte rett på erstatning

Arendal kommune kunngjorde 22. desember 2022 en åpen tilbudskonkurranse for rehabilitering av skøytebane. I forkant av kunngjøringen hadde kommunen fått et konsulentfirma til å utarbeide et kostnadsoverslag for prosjektet. I den kunngjorte konkurransen var det opplyst at kontraktens estimerte verdi var 36 millioner kroner. 

Det var videre presisert at summen var et estimat, og at «[d]ersom tilbudene er høyere enn budsjettert, eller at oppdragsgivers behov endres på grunn av politiske eller regulative forhold, kan konkurransen avlyses».

Landskapsentreprenørene AS leverte et tilbud på 29.869.292 kroner. Kommunen tildelte Landskapsentreprenørene kontrakten.

Over kommunens budsjett

Det viste seg imidlertid at budsjettet i konkurransegrunnlaget var for hele prosjektet og at kontraktsarbeidene som var en del av konkurransen hadde en øvre ramme på ca. 27,5 millioner kroner. Landskapsentreprenørenes tilbud lå derfor over kommunens budsjett, og kommunen besluttet å avlyse tilbudskonkurransen med følgende begrunnelse:

«Da samtlige tilbud overstiger budsjettet for dette prosjektet, og det ikke foreligger nødvendige politiske godkjenninger, ser vi oss beklageligvis nødt til å avlyse konkurransen jfr. Forskrift om offentlige anskaffelser § 10-4 og konkurransegrunnlagets punkt 1.3»

Landskapsentreprenørene tok beslutningen til KOFA med påstand om at avlysningen ikke var lovlig.

Når er en avlysning lovlig?

Det følger av anskaffelsesforskriften §§ 10-4(1) og 25-4(1) at oppdragsgiver har rett til å avlyse en konkurranse dersom det foreligger «saklig grunn».

Om det foreligger saklig grunn beror på en vurdering av de relevante omstendighetene på tidspunktet for avlysningen. Dette ble understreket av Høyesterett i den såkalte Fosen-Linjen dommen (HR-2019-1801-A), hvor det uttales:

«Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter – for å bruke NOU-ens terminologi – forutsatt at de er saklige. Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse.»

Vurderingen av om det eksisterer saklig grunn for avlysning må baseres på situasjonen slik den var ved tidspunktet for avlysningen, uavhengig av om oppdragsgiver kan klandres for å ha havnet i den aktuelle situasjonen.

Lav terskel for å akseptere avlysning

Det er generelt sett en lav terskel for å fastslå at det foreligger saklig grunn for avlysning, slik det fremgår blant annet av KOFAs avgjørelse i sak 2020/116 avsnitt 19. Imidlertid kan denne terskelen være noe høyere etter tildeling av kontrakt, som påpekt i KOFAs avgjørelse i sak 2020/364 avsnitt 24, samt i sak 2020/116 avsnitt 19 med videre henvisninger. Som vi kommer tilbake til betyr likevel ikke den lave terskelen for avlysning at oppdragsgiver alltid kan avlyse erstatningsfritt.

Økonomiske og andre forretningsmessige forhold anses normalt i praksis som saklig grunn for avlysning, slik som Høyesterett i Concord II (Rt. 2001 s. 473) og KOFAs avgjørelse i sak 2015/39 avsnitt 39 med videre henvisninger. For eksempel vil det vanligvis være saklig grunn for avlysning hvis tilbudene overskrider oppdragsgivers budsjett. Dette forutsetter imidlertid at de økonomiske og forretningsmessige hensynene er basert på forsvarlige vurderinger.

Landskapsentreprenørene anførte ovenfor KOFA at avlysningen ikke var lovlig. Etter KOFAs vurdering var tilbudet fra Landskapsentreprenørene over oppdragsgivers budsjett, og avlysningen ville derfor være lovlig om budsjettrammen berodde på en forsvarlig vurdering.

Det skal nok svært mye til for at KOFA setter seg utover oppdragsgivers budsjettberegning med mindre det er klare holdepunkter for at noe er oversett. KOFA slo derfor også fast at budsjettet til Arendal kommune var forsvarlig og avlysningen var da saklig.

Gir en saklig avlysning grunnlag for erstatning?

Selv om det foreligger saklig grunn for å avlyse en konkurranse kan oppdragsgiver bli erstatningsansvarlig for tilbydernes tilbudskostnader (negativ kontraktsinteresse). Det må altså skilles mellom avlysningsretten etter anskaffelsesforskriften og oppdragsgivers plikt til å betale erstatning.

For å kunne bli tilkjent erstatning for å ha deltatt i en konkurranse som ender med avlysning må det for det første være begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd fra oppdragsgivers side, jf. HR-2019-1801-A (Fosen-Linjen). For det annet må det foreligge årsakssammenheng, som er utformet som et spørsmål om tilbyderen ville ha deltatt i konkurransen om man var kjent med bruddet. For det tredje må det foreligge et økonomisk tap, som er de kostnadene tilbyderen har hatt ved å delta i konkurransen som ender med avlysning. Det er normalt kun det første vilkåret som volder tvil ved avlysning.

Selv om det foreligger saklig grunn for å avlyse kan oppdragsgiver ha begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd. Ved den konkrete vurderingen av om oppdragsgivers brudd er «tilstrekkelig kvalifisert» må det foretas en konkret vurdering av årsaken til avlysningen. Eksempler på feil som ofte vil utgjøre et tilstrekkelig kvalifisert brudd er følgende:

• Konkurransegrunnlaget er uklart
• Tildelingskriteriene eller kvalifikasjonskravene er ulovlige
• Det er ikke oppstilt nødvendige krav til dokumentasjon for tildelingskriteriene eller kvalifikasjonskravene
• Oppdragsgiver har unnlatt å vekte miljø med 30 %, hvor forskriften krever det
• Anbudskonkurransen er kun gjennomført for å «teste» markedet
• Evalueringen er i strid med opplysninger i konkurransegrunnlaget
• Det foreligger en uforsvarlig beregning av kontraktens verdi

Har oppdragsgiver begått en feil ved gjennomføringen av konkurransen, som senere leder til avlysning, er det stor sannsynlighet for at man har krav på erstatning for tilbudskostnadene. 

Det er ikke tilbyderen som skal bære den økonomiske risikoen for feil begått av oppdragsgiver. Fordi erstatningskravene ofte er ganske små er det imidlertid sjeldent at det fremmes krav om erstatning i saker hvor oppdragsgiver hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen.