Vanlige fallgruver ved kontraktsutforming

Det viktigste tipset er å sørge for at man leser gjennom alle kontraktsdokumentene grundig. Altfor mange uenigheter og uklarheter oppstår fordi partene ikke har satt seg godt nok inn i de enkelte dokumentene på forhånd.

Entreprenøren må ha en klar forståelse av hva det er tilbudsgrunnlaget ber ham om å levere, og oppdragsgiver må ha et tilsvarende klart bilde av hva det er entreprenøren tilbyr. Eventuelle klarheter rundt dette må avklares før avtale kan inngås. Men det er også viktig å få avklart hvilke forutsetninger motparten har for leveransen. En grundig gjennomgang av tilbudsdokumentet i egne avklaringsmøter er god praksis, og det samme gjelder kontroll av hverandres eventuelle særbestemmelser, noe jeg kommer tilbake til.

Hva bør kontrakten inneholde?

En annen vanlig fallgruve, er at kontrakten mangler nødvendige beskrivelser.

Ved utforming av kontrakt er det en rekke spørsmål som må avklares, hvor noen av de viktigste er:

• Hvem er kontraktens parter, og deres representanter?
• Hvordan skal varsling skje?
• Hvilke kontraktsbestemmelser skal gjelde, det vil typisk si: Hvilken NS-kontrakt?
• Skal det inngås egne avtaler om hvem som har risikoen for bestemte forhold, som for eksempel uventede grunnforhold?
• Hvilke dokumenter inngår i kontrakten, og hvordan er forholdet mellom disse dokumentene?
• Hva er kontraktsgjenstanden, det vil si hva skal entreprenøren levere?
• Hvilke frister gjelder for leveringen?
• Hvilket vederlag skal entreprenøren ha for å levere kontraktsgjenstanden, og hvordan skal det avregnes – fastpris, enhetspriser eller regningsarbeid?
• Skal kontraktssummen indeksreguleres?
• Hvilke priser skal gjelde ved endringsarbeid?
• Skal partene stille sikkerhet for sine kontraktsforpliktelser, og i så fall hvordan?
• Hvilke forsikringer må partene stå for?

Byggblankett fra Norsk Standard

I tillegg er det flere andre forhold det kan være naturlig å beskrive, for eksempel dersom det kan være aktuelt å tiltransportere sideentreprenører eller prosjekterende til entreprenøren, eller pålegge ham byggeplassadministrasjon og fremdriftskontroll.

Et godt tips er å bruke en byggblankett fra Norsk Standard, tilpasset den aktuelle NS-kontrakten som er ønskelig i dette prosjektet. Disse blankettene inneholder egne utfyllbare felter for den mest sentrale informasjonen, og sikrer dermed at man ikke glemmer å regulere noen av disse viktige tingene.

Et tema som ofte blir utsatt for uklare beskrivelser er byggetiden, og dette skyldes ofte at ting ikke er fullt ut klarlagt når kontrakt blir inngått. Derfor er det ikke uvanlig at kontrakten angir byggetid som en angitt periode etter IG, eller etter oppstart. Det er i og for seg ingenting i veien for å gjøre det på denne måten, så lenge sluttfristen klart lar seg utlede av det som står i kontrakten. En henvisning til at entreprenøren forplikter seg til å følge “den til enhver tid gjeldende fremdriftsplan”/tilsvarende vil ikke være tilstrekkelig. Vær også obs på at delfrister som utgangspunkt ikke er dagmulktsbelagt, med mindre det eksplisitt fremgår av kontrakten at det er tilfelle.

Hvilken NS-kontrakt bør man velge?

Et valg man uansett bør gjøre, er å velge hvilke kontraktsbestemmelser som skal gjelde. Dette vil i praksis si å velge hvilken NS-kontrakt som skal brukes (eventuelt bustadoppføringslova i forbrukerforhold). Det anbefales ikke å inngå kontrakt uten å henvise til en NS-kontrakt, fordi det skaper en mengde unødvendige uklarheter.

De fleste er kjent med de ulike hovedformene for NS-kontrakter, som er inndelt i standardkontrakter for utførelseskontrakter (NS 8405 og NS 8406), og standardkontrakter for totalentrepriser (NS 8407). Tilsvarende inndeling finnes for underentrepriser, i form av NS 8415 og NS 8416 for utførelsesunderentrepriser, og NS 8417 for totalunderentrepriser.

Dette, altså plasseringen av prosjekteringsansvaret, bør være det førende for valg av standard. Det forekommer ikke helt sjelden at parter likevel velger NS 8406 for totalentrepriser, fordi man ønsker det “mildere” varslingsregimet i den kontrakten. Det er ikke å anbefale. Dersom man ikke ønsker det strengere varslingsregimet i NS 8407, er det en relativt enkel øvelse å endre bestemmelsene i denne, slik at varslingsreglene tilpasses regimet i NS 8406.

Grunnen til at man bør gjøre dette, heller enn å velge NS 8406 som standard, er at plasseringen av prosjekteringsansvaret er et valg som gjennomsyrer hele standarden, som kan gi utilsiktede konsekvenser. For eksempel gjelder det helt egne regler for fortolkning av entreprenørens tilbud i totalentrepriser, som jeg har beskrevet i et tidligere innlegg på nemitek.no. 

En totalentreprenør står ansvarlig for at løsningene i tilbudet oppfyller byggherrens funksjonskrav, med mindre han har tatt uttrykkelig forbehold mot dette. Det holder altså ikke å bare skrive at tilbudet kun omfatter ytelser som er beskrevet i tilbudet, hvis disse ikke oppfyller funksjonskravene, er totalentreprenøren ansvarlig for alle ytelser som er nødvendige for å oppnå dette, selv om de ikke er priset i tilbudet. I utførelsesentrepriser er utgangspunktet motsatt, der er det byggherrens ansvar å beskrive arbeidene, entreprenøren skal bare levere som beskrevet.

Bør man justere NS-kontraktene?

Det er også vanlig å gjøre endringer eller justeringer av NS-kontraktene. Det bør imidlertid vurderes særskilt om dette er nødvendig i det enkelte prosjektet. NS-kontraktene inneholder i

utgangspunktet en regulering som vil være dekkende for de fleste tilfeller. Selv om det kan være hensiktsmessig å tilpasse disse i det enkelte prosjekt, kan det også skape uklarheter og motstrid som er vanskelig å forutse på forhånd. Man bør derfor ha et veldig bevisst forhold til hvilket konkret behov man har for eventuelle justeringer fra NS-kontrakten, og eventuelle justeringer bør klart angi hvorvidt de er ment som en endring av NS-kontraktenes bestemmelser eller ikke.

Særbestemmelser og standardbetingelser kan skape uklarheter

Et typisk eksempel på justeringer av NS-kontraktene er særbestemmelser, som veldig mange av bransjeaktørene nå har egne standardversjoner av. Dette gjelder både i forholdet oppover og nedover, slik at en avtale som inngås mellom for eksempel en totalentreprenør og en totalunderentreprenør typisk vil inneholde standardbestemmelser både for totalentreprenøren som oppdragsgiver, og totalunderentreprenøren som leverandør. Disse avviker ofte fra reglene i NS-kontraktene, og er også ikke så helt sjelden i strid med hverandre. Det varierer også i stor grad hvor klare kontraktsbestemmelsene faktisk er, noe mitt tidligere innlegg om back to back-bestemmelser for så vidt illustrerer.

Dette skaper ofte spørsmål om hvilke bestemmelser som faktisk gjelder. I NS-kontraktene er dette regulert gjennom egne tolkningsbestemmelser, og det vil også være naturlig å adressere det i angivelsen av kontraktsdokumentene i kontrakten. Men for å unngå ubehagelige overraskelser er uansett den beste praksisen nok å gjennomgå hverandres standardbetingelser særskilt, som en del av avklaringsmøtene for kontrakten. En del aktører opererer også med egne bestemmelser som fastslår at særbestemmelser i tilbud ikke er bindende med mindre de er eksplisitt nevnt i kontrakten, typisk i avklaringsmøtereferatet. Dette tvinger frem en gjennomgang, og bevisstgjøring av hvilke betingelser som faktisk blir avtalt.

Når er avtalen inngått?

Et typisk forhandlingsforløp i inngåelsen av en entreprisekontrakt, er at entreprenøren først får tilsendt et tilbudsgrunnlag, for deretter å utarbeide og oversende et tilbud, som så blir gjennomgått og forhandlet over i ett eller flere avklaringsmøter. Så blir avtalen ofte inngått, gjerne i selve avklaringsmøtet, eller i form av en mer eller mindre uformell bekreftelse pr. e-post umiddelbart i etterkant.

Så skjer det imidlertid ikke så rent sjelden at avtalen deretter blir liggende uten å bli signert, før lenge etterpå. Kanskje ikke før flere måneder etterpå, og kanskje ikke før etter at arbeidene faktisk er påbegynt. Hvilken betydning har det?

Avtalerettslig er det ingen tvil om at avtalen er inngått når tilbudet er akseptert. At avtalen ikke er formelt signert betyr altså ikke at den ikke er inngått. Sånn sett kunne man kanskje gått ut fra at selve signeringen da har mer begrenset betydning, og kun er av mer formell art.

Men det er gode grunner for å sørge for at signeringen ikke drøyer ut for lenge i tid. Problemene oppstår når det dukker opp nye ting, eller forutsetninger endrer seg etter at avtalen ble inngått i møtet, men før man har rukket å signere kontrakten. Det kan komme nye tegninger med nye løsninger, planlagt oppstart kan bli forskjøvet, eller det kommer frem at partene likevel ikke var

helt enige om hvordan deler av kontrakten skal forstås. Hva gjelder da, hvis man likevel signerer på et kontraktsdokument som fastslår at arbeidene skal leveres til den opprinnelige fristen, for den opprinnelige prisen?

Formelt sett er det neppe noen tvil om at nye forhold som dukker opp etter at avtalen er inngått, men før den er signert, omfattes av kontraktens endringsregime, og dermed kan gi grunnlag for vederlagsjustering og fristforlengelse. 

Men i praksis er det fort gjort å ende opp i en gråsone her, spesielt dersom varslingen heller ikke har skjedd fullt ut etter boka. En part som for eksempel har signert kontrakten etter at det har blitt utstedt nye tegninger med nye løsninger, eller etter å ha blitt kjent med at tilkomsten vil bli noe forsinket, blir ikke helt sjelden møtt med at dette må da anses for å ha akseptert når de visste om det ved kontraktssignering. 

Denne typen uklarheter kan enkelt unngås ved å sørge for å signere kontrakten så raskt som mulig etter at avtalen faktisk er blitt inngått. Lar ikke det seg gjøre, må man i hvert fall sørge for å være ekstra påpasselig med varslingsrutinene i perioden frem til kontrakten formelt er signert.